בג"ץ: תפיסת הקרקעות ביו"ש בשנות ה-70 חוקית ואין לבטלה

זוהי הפעם הראשונה שבה מתגלעת מחלוקת נוקבת בתוך ההרכב הבכיר ביותר בבג"ץ סביב הבנייה הלא מוכרת ביישובים היהודיים ביהודה ושומרון. פסק הדין שפרסם בג"ץ לאחרונה, בהרכב שכלל את הנשיא אשר גרוניס, המשנָה לנשיא מרים נאור והשופטת עדנה ארבל, היה אחד מתיקי הדגל של מאבקו של ארגון השמאל 'יש דין' בהתיישבות.
 

נתחיל בשורה התחתונה: דעת הרוב, שנכתבה על ידי גרוניס וארבל, קיבלה אמנם את עתירת 'יש דין', אך מבלי לדון בנושא המהותי שאותו ביקשו העותרים לתקוף. מאידך, ייתכן שדעת המיעוט שדווקא כן התייחסה לנושא ונכתבה על ידי הנשיאה הבאה של בית המשפט, תסייע לכך שהפסיקה הבעייתית הזו לא תהפוך לתקדים.
 

התיק נראה בתחילתו כעוד פצמ"ר בארטילריה המשפטית הבלתי נגמרת של עורכי הדין מיכאל ספרד ושלומי זכריה נגד ההתיישבות. פרקליטי 'יש דין' עתרו בדרישה לביצוע צווי הריסה נגד בתים שנבנו על ידי הקבלן מאיר דריינוף בשכונה המערבית של בית אל. המנהל האזרחי קיבל את עמדת העותרים כי המבנים נבנו ללא היתר בנייה והוציא צו להפסקת עבודה ולהריסת המבנים. כאמור, לאחר שביצוע הצו עוכב הגישו העותרים עתירה למימושו.
אבל 'יש דין' לא באמת התעניינו במבנים הספציפיים של מר דריינוף. הם זיהו כאן פוטנציאל למימוש אסטרטגיה חדשה שתסלול דרך לסיכול מאוד לא ממוקד של בתים בהתיישבות. הם ביקשו לניצחון משפטי בעל אפקט רחב הרבה יותר. כדי להבין את האסטרטגיה החדשה נפתח בשישים שניות על ההיסטוריה המשפטית של בית אל.
 

מחלוקת על התפיסה
 

היישוב הוותיק בבנימין קיבל אישור ממשלה להקמתו בשנת 1978, ונבנה למעשה על קרקעות פלשתיניות שהמדינה תפסה בשנת 1970 לצרכים צבאיים. עד לסוף שנות השבעים מדובר היה בפרקטיקה מקובלת. ההתיישבות האזרחית נתפסה כבעלת ערך ביטחוני גבוה של שמירה והגנה על שטח, ומבחינת מקבלי ההחלטות הצדיקה תפיסת שטחים. כך למשל קמה העיר כרמיאל על שטחים שהופקעו בזמנו מידי ערביי הגליל. שטחים אלו נקראו 'קרקעות בתפיסה'.
תפיסת הקרקעות לצורכי התיישבות אזרחית פסקה עם בג"ץ אלון מורה המפורסם מאוקטובר 1979, מהטעם ש"לא הוכח צורך צבאי בהקמת היישוב". המדיניות אמנם השתנתה, אבל אף אחד לא חשב לנסות להפוך את העולם של לפני המבול. הקרקעות התפוסות הפכו בפרקטיקה לסוג של קרקעות מדינה, ו-300 יחידות הדיור הראשונות של בית אל הוקמו על  קרקעות אלו, על פי החלטת ממשלה רשמית מדצמבר 1979 (לאחר בג"ץ אלון מורה). עד לעתירה שבה פסק בג"ץ השבוע, איש לא ערער ולא הרהר.
 

בחזרה לתיק. המדינה, כדרכה, גררה רגליים. בתחילה, כשנושא ה'תפיסה' עדיין לא עלה לדיון היא תמכה בעמדת העותרים. בין פקידי המנהל האזרחי לבין עו"ד עקיבא סילבצקי שייצג את היישוב בית אל נתגלעה מחלוקת בשאלה האם הבתים שנבנו נמצאים בכלל בתחומי צו התפיסה. הצו שורטט על מפה ישנה, ולאחר קרוב לארבעים שנה היה קשה מאד להתאים אותה לשטח. לפי פרשנות אחת המבנים לא נכללו בתחום התפיסה, לפי פרשנות אחרת הם מצויים בתוכו. גם בתוך המנהל האזרחי נתגלעה מחלוקת בין הדרג הנמוך, שתמך בעמדת אנשי בית אל, לדרג הגבוה שניסה לטרפד כל ניסיון להסדרה.
 

בתיק התרחש מפנה כשאנשי בית אל הגישו בקשה לעיכוב ההחלטה להרוס את הבתים, שאליה צורפה חוות דעת מקצועית חדשה התומכת בטענה שבתים אלו נמצאים בתוך תחומי התפיסה. המדינה, לאחר בחישה עמוקה מאחורי הקלעים, שינתה את עמדתה. היא לא התנגדה לבקשה והצהירה כי היא מוכנה לבחון מחדש את עמדתה ביחס לתחומי היישוב. לאחר בדיקה מעמיקה הודיעה הפרקליטות שהיא מקבלת את טענת אנשי בית אל, לפיה כל הבתים מצויים בתחומי קרקעות התפיסה של היישוב. היא ביקשה מבית המשפט הארכת זמן לצורך הסדרה תכנונית מחודשת של הקרקע, בדרך להכשרת הבתים. נקודת המוצא הייתה החלטת הממשלה משלהי 2010, שלפיה כל בנייה על קרקעות מדינה תוסדר. הקרקעות התפוסות נחשבו כאמור כקרקעות מדינה לעניין זה.
 

בשלב הזה הוציאו פרקליטי 'יש דין' את התותחים הכבדים. הם הגישו עתירה חדשה לחלוטין בדרישה לבטל למפרע את התפיסה הצבאית של הקרקעות, מהטעם שלאחר ארבעים שנה אין עוד טעם צבאי להפקעת הקרקע מנימוק בטחוני.
במשרד ראש הממשלה נלחצו. מזכיר הממשלה הציע לאנשי ההתיישבות לוותר על הבתים ולהסכים להרוס אותם, כדי לא לקבל פסק דין תקדימי של בג"ץ שיבטל את התפיסה הצבאית. פסק דין כזה, כך חששו בלשכת רוה"מ, עלול להיות בעל השלכות רוחב הרסניות ללא מעט יישובים שנבנו בסוף שנות השבעים. בהתיישבות לא היו מוכנים לוותר על הבתים בגלל האיום החדש, ועמדת המדינה נשארה כשהייתה. היא ביקשה מבית המשפט זמן כדי להשלים את הליך תכנון השכונה.

המדינה מזגזגת
 

פסק הדין של גרוניס נחת כרעם ביום בהיר. אף אחד מהמעורבים בפרשה לא ציפה לקבל אותו השבוע. בשורה התחתונה, דעת הרוב בתיק הכריעה כי על המדינה להרוס את המבנים בתוך שישה חודשים, מהטעם שהבניה נעשתה ללא היתרים ואין צפי להסדרה תכנונית של המקום בפרק זמן סביר. גורם המעורה בפרשה טוען כי "גרוניס לא סובל את התיקים האלה שאין בהם שום דבר משפטי וכולם פוליטיקה טהורה מקצה לקצה. פסק הדין הזה הוא תוצאה של קריזה של שופט, שנמאס לו לקבל כל הזמן דחיות ומריחות ושינויי מדיניות. המדינה כל הזמן מזגזגת".
 

למה זה קורה?
"כי את ההחלטות הראשונות מקבל דרג נמוך, למשל היועץ המשפטי לאוגדת איו"ש או פקיד אנונימי במשרד המשפטים. ההחלטות הללו מובילות לקבלת עמדת ארגוני השמאל, וכשהעסק מגיע לפיצוץ הדרג המדיני מתעורר, בלשכת ראש הממשלה נלחצים ואז מתכנסים ומשנים את העמדה. אין מדיניות ברורה לאורך זמן".
 

קרן האור בפסק הדין נמצאת בדבריה של נאור, שהחליטה לקבוע מסמרות במושכלות הראשונות. "מדיניות הממשלה הנוכחית היא לפעול להסדרת המעמד התכנוני של מבנים המצויים באדמות מדינה", כתבה. "על הקרקע המדוברת חל צו תפיסה. בית המשפט קיבל את עמדת המדינה שלפיה קיים צורך צבאי בנוכחות ישראלית אזרחית ביו"ש, בנקודות בעלות רגישות ביטחונית מיוחדת. השטח שעליו הוקם היישוב בית אל נמצא כתואם תפיסה ביטחונית זו נוכח מיקומו האסטרטגי וסמיכותו למחנה צבא".
 

השופט גרוניס כתב בפסק דינו כי מדובר ב'מקרקעין פרטיים', כלומר קרקעות פרטיות של פלשתינים. נאור תוקפת קביעה זו. היא קובעת כי מבג"ץ אלון מורה עולה אמנם שאין לתפוס קרקע לצרכים מדיניים, אבל התפיסה בבית אל הייתה לצרכים צבאיים, כאשר ההתיישבות האזרחית שרתה תכלית זו. לאור העובדה שהתפיסה בבית אל קיבלה את אישורו של בית המשפט הרי שאין מקום לערער עליה, ולכן מדובר למעשה בקרקע מדינה שחלה עליה החלטת הממשלה הקובעת שהמדינה תסדיר ותאשרר את ההתיישבות במקום.
 

נקודה חשובה: החבר'ה של 'יש דין' ידעו שהסיכוי שהם יצליחו לבטל את צווי התפיסה ולהרוס יישובים שלמים איננו גדול. לכן הם בחרו בטקטיקה מצומצמת – לבלוש ולאתר חלקות ריקות בתוך יישובים שהוקמו על קרקעות תפיסה, ולנסות לבטל את התפיסה ביחס לחלקות אלו בלבד. הנימוק: אם במשך ארבעים שנה אף אחד לא בנה על הקרקע סימן שאין נימוק בטחוני לאחיזה בה.
 

את הקו הזה תוקפת נאור חזיתית: "יש לראות את הקרקע שבמחלוקת, שלמעשה 'כלואה' בתוך היישוב, ואת היישוב כולו, כיחידת תפיסה אחת שמעליה מרחפת מטרה ביטחונית אחת. שאלת מימוש מטרת התפיסה צריכה להיבחן ביחס למתחם כולו". וחותמת: "לו דעתי הייתה נשמעת היינו מאשרים פרק זמן נוסף של שנה לשם הסדרה תכנונית".
 

גרוניס עצמו, חשוב להבהיר, החליט שלא להחליט בשאלה הגדולה. בפסק דינו הוא כתב כי "אין לגישתי הכרח להכריע בשאלה זו, כי גם אם צו התפיסה תקף הבנייה אינה חוקית מהטעם שנעשתה ללא היתרי בנייה ותכנית מתאר בתוקף".
הישג במאקרו
 

עו"ד סילבצקי רואה חשיבות בפסק הדין הזה: "גרוניס כותב שהוא לא מנתח ולא נכנס לתחום, אבל בפועל הוא היה מאד ברור וכן התייחס לטענת 'יש דין' שנפל פגם בצו התפיסה. הוא כתב שגם אם הצו לא פורסם בזמנו בעיתונות הערבית הרי שחלה על זה 'תורת הבטלות היחסית'. זהו מונח שמשמעו שנפל אמנם פגם מנהלי בפעולת הרשות, אך הפגם לא מספיק חמור כדי להצדיק את בטלות המעשה המנהלי.
 

"למרות שהפסדנו, אם מסתכלים במאקרו יש תועלת בפסק. כי הדברים של נאור קובעים שבהינתן התנאים ניתן להסדיר גם בנייה חדשה בשטחים שנתפסו ולא מומשו עד כה. לא נכון להתייחס לדברים הללו כאל דעת מיעוט, כי שאר חברי ההרכב לא סתרו את דבריה בנקודה הזו. בשורה התחתונה, בנושא העקרוני יש בפסק הדין רק דעה אחת".
 

תגובת ארגון 'יש דין': "למרות שבית המשפט בחר שלא להכריע בחלק מהסוגיות העקרוניות שהובאו לפתחו, 'יש דין' תתמיד בחשיפתן של פרקטיקות בלתי חוקיות ובמאבק על זכותם של פלסטינים לממש את זכויותיהם".